Dos modelos de estado de derecho

Con la expresión estado de derecho se entienden dos conceptos diferentes. En el sentido lato, débil o formal estado de derecho se refiere a cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y que ejercen los procedimientos legalmente establecidos. Nos referimos a estado de derecho a todos los ordenamientos públicos modernos.

En el segundo sentido, fuerte o sustancial, estado de derecho se refiere a aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están sujetos a la ley, es decir, limitados o vinculados por ella, en lo relativo a las formas y en sus contenidos. En este sentido de estado de derecho, son estados de derecho aquellos ordenamientos en los cuales todos los poderes (ejecutivo, judicial y legislativo) están comprometidos a respetar las normas constitucionales, como la división de poderes y los derechos fundamentales.

El estado de derecho moderno nace con la forma del estado legislativo de derecho con el principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del derecho valido y antes aun existente, con independencia de su valoración como justo. Esto quiere decir que desde este momento, una norma jurídica es válida porque fue creada por una autoridad, no porque se crea que sea justa, como se realizaba antes (por medio de jurisprudencia).

Esta afirmación del principio de legalidad como norma como norma de reconocimiento del derecho existente provoca que la ciencia jurídica se convierta en una disciplina tendencialmente cognoscitiva, es decir, explicativa de un objeto autónomo y separado de ella.

El hecho de que la ley sea establecida por una autoridad, sirve para transformar el juicio en verificación de lo que ha sido preestablecido por la ley. Esto sirve para poder dar un fundamento a todas las garantías que tenemos.

En el estado constitucional de derecho cambian dos aspectos. El primero es el estatuto epistemológico de la ciencia jurídica, ahora su papel no es solamente explicativo, sino critico y proyectivo en relación con su propio objeto. El segundo aspecto es que cambian las condiciones de validez de las leyes, ahora también forma parte la producción de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales.

La subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensión sustancial. Esta crea un límite, ya que los derechos constitucionalmente establecidos corresponden prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra forma serian absolutos.